Excmo.
Tribunal:
Paso a formular el alegato acusatorio de
esta querella en la causa 2760 seguida contra Rafael Alberto Levy, cuyas demás condiciones personales
obran en autos analizando la responsabilidad penal que en los hechos ya
probados le corresponde, a nuestro entender, al imputado.
Lo hago en representación de la
querellante Sra. Benicia Gómez
y de las querellas en ella unificadas y, específicamente, en orden a las
querellas entabladas por las muertes de Fernando Luis AGUIRRE, Celeste PEÓN, Mauro Leonel ORREGO, Guido MUSANTE, Ezequiel Adolfo AGÜERO, Gisela Rebeca BARBALACE, Sebastián
Ricardo CWIERZ,
Cecilia Irene NOBOA, Daiana Hebe NOBOA.
He de analizar la responsabilidad
penal que, en la interpretación de esta querella, le corresponde al imputado
Levy en razón de su condición de garante del evento celebrado el día 30 de diciembre de 2004 en
el local Republica Cromañón sito en la calle Bartolomé Mitre 3060/3066/3070/3072 de esta Capital y en cuanto violando el deber de cuidado que esa
posición le impusiera respecto de la seguridad de las personas que concurrieron
a dicho evento, entre ellas los hijos de mis representados, ya mencionados
anteriormente, resulta responsable de las mismas.
AUTORÍA: Rafael Alberto Levy
A los fines indicados pasaré
a analizar la situación del imputado Levy tomando en cuenta la relación del
mismo con los distintos hechos ya probados en la causa que ha recibido doble
conforme:
1. Levy y la titularidad del inmueble y de las
empresas referidas.
El
predio de Bartolomé Mitre 3038/78, en el que funcionara “República Cromañón”
registró los siguientes titulares dominiales:
1.- “Empresa Central El Rápido
S.A. de Transporte Automotor y T. A. T. A. Sociedad Anónima Comercial e
Industrial”;
2.- “Compañía Argentina de
Emprendimientos Comerciales S.A.”, (CAEC.
S.A.);
3.- “National Uranums
Corporation”, el 8 de noviembre de
1994 (aquí aparece Rafael
Levy como accionista quien tenía el 5% del paquete accionario, Raúl Vengrover el 20% y el 75% restante era de capitales
extranjeros;
4.- “Nueva Zarelux S.A.” el
17 de marzo de 1998, esta era una sociedad uruguaya detrás de la cual
se encontraba su controlante uruguaya “Avral S.A.” de la cual Levy era el socio
mayoritario. (ver indagatoria de fs. 71.175/71.219.
En
consecuencia, a partir de marzo de
1998, todo el predio donde actualmente se encuentran instalados el
hotel, la confitería, el estacionamiento, el kiosco, las canchas de fútbol y el
salón eran de titularidad dominial de “Nueva Zarelux S.A. “ y, por ende, de
Rafael Levy.
Nueva
Zarelux S.A. le prorrogó el alquiler del salón a “Lagarto S.A.” y, además, le alquiló el hotel, la
confitería, el estacionamiento y el kiosco a “Central Park S.R.L” una sociedad
integrada por Juan Chabelsky y Juana Volcovich, los suegros de Rafael Levy.
A
su vez, “Central Park S.R.L”, una vez en posesión del inmueble, comenzó a
sublocar la confitería, el kiosco y el estacionamiento a terceras personas.
También hizo lo mismo con unas oficinas ubicadas en el primer piso del hotel
las que subalquiló a “Abax Travel” S.R.L.”
Pero
el rol de Rafael Levy no se agotó en la circunstancia de ser el dueño del
inmueble por medio de la empresa “Nueva Zarelux S.A.” de la cual era
“controlante”. Esto así por cuanto la totalidad de los empleados del hotel y
muchos otros vinculados de algún modo con su actividad han sido contestes en
que el imputado era quien controlaba los destinos del hotel mientras Juan
Chabelsky y Juana Volcovich eran meros testaferros suyos conforme lo han
declarado los testigos Juan Carlos Olmos, Marisa Adriana Méndez, Maximiliano
Ramón Chaparro, Jesús Flavio Heredia, Catalino Acosta Cáceres, Juan Carlos
Stábile (concesionario de la confitería del hotel), Guido Kreiner, Martha
Estela Adalberti y Gerardo Ariel Costabello, entre otros.
A
la misma conclusión puede arribarse respecto de la agencia de viajes “Abax
Travel S.R.L.” pues más allá de los dichos de Guido Kreiner y del propio Levy,
su actividad aparece íntimamente vinculada con la del hotel. Por lo demás, las
oficinas de “Abax Travel” y las de “Central Park” funcionaban en el mismo
espacio físico común sin separaciones de ninguna especie.
En
resumen Levy era el dueño del inmueble a través de la controlada “Nueva
Zarelux” y cabeza ejecutiva de “Central Park S.R.L.” y “Abax Travel S.R.L.”
Es
decir que tras sociedades formales y aparentemente independientes, como así
también mediante distintas personas o entidades, Levy ocultaba su rol de dueño
y señor del lugar. Ilustrativa de esta forma de conducirse habitualmente
resulta la afirmación de su ex empleada Martha Adalberti cuando señaló que Levy “nunca figuraba en los papeles”.
2.- Levy y la empresa titular de la habilitación
La
habilitación fue otorgada a “Lagarto S.A.” el 1 de agosto de 1997 como local bailable clase “C”. El 21 de julio de 1997 “Lagarto
S.A.” alquiló a “National Uranums Corporation”. En abril de 1998 se firmó un contrato de locación entre “Nueva
Zarelux S.A.” y “Lagarto S.A.”, por el salón, que vencía indefectiblemente el 1 de agosto de 2003 y donde
se establecía que los nombrados Urbano Chávez y Gerardo Costabello, directores
de Lagarto se constituían en garantes de todas las obligaciones que asumía la
locataria. “Lagarto S.A.” pasó a ser la explotadora de “El Reventón”, antecesor
de “República Cromañón”.
Las
acciones de “Lagarto S.A.” fueron pasando por distintas manos hasta que el 5 de agosto de 2002 se produce
la última y definitiva transferencia de las acciones de “Lagarto S.A.” por la
cual la totalidad del paquete queda en manos de Raúl Oscar Lorenzo, Daniel Marcelo Ripa, Eduardo Enrique Ripa,
Alejandro César Trías e Irma Noemí Vázquez. A partir de ese momento el
salón comenzó a funcionar bajo un nuevo nombre de fantasía fue “El Nuevo
Reventón” y posteriormente “Maxi Disco”.
Para
la época de finalización del contrato de locación del salón es decir el 1 de
agosto de 2003, “Lagarto S.A.”, tenía
deudas por un lado con Nueva Zarelux, por alquileres no pagados, y por otro
lado con los antiguos dueños de la sociedad a quienes no había pagado los
cheques entregados por la compra de la sociedad.
Vamos ahora a referirnos a la
suerte que corrió esta empresa desde esa fecha, el 1 de agosto de 2003 hasta la
noche del 30 de diciembre de 2004.
Levy
dice que cuando Lagarto dejó de pagar los alquileres él acordó con los
titulares de Lagarto rescindir el contrato de locación. Para ello estos últimos
le dejaron como parte de pago de los alquileres adeudados una serie de bienes
muebles (mesas, sillas, elementos de iluminación), que estaban en el interior
del salón conforme un inventario que en su momento labraron. Con esto se saldó
la totalidad de la deuda y quedó liberada la garante puesta por Lagarto. El acta de mediación se firmó con fecha
18 de septiembre de 2003.
Hay
ahora una discrepancia entre Levy y los Ripa respecto de la habilitación del
local que era propiedad de Lagarto. Según Levy, antes de la mediación él
desechó por consejo de sus contadores comprar Lagarto por la cantidad de deudas
que tenía y se los comunicó a los Ripa. Según los Ripa no fue así y medió un acuerdo
verbal por el cual Levy se quedaba con Lagarto pagando los cheques que Daniel y
Eduardo Ripa, Raúl Lorenzo, Alejandro Trías e Irma Noemí Vázquez adeudaban a los
antiguos accionistas de “Lagarto S.A.”.
El
salón quedó cerrado, de manera que cuando Chabán le manifestó a Levy que tenía intenciones de alquilar, este
último le dijo, siempre según su relato, que tenía que conseguir una nueva
habilitación municipal o bien llegar a un acuerdo con los responsables de
Lagarto S.A. que eran los titulares de la misma.
Agregó
que así fue como Chabán llegó a un acuerdo con los responsables de “Lagarto
S.A.” para transformarse en continuador
de la habilitación vigente, es decir la otorgada el 1 de agosto de 1997
habilitando el salón como local bailable clase “C”, lo que le fue notificado
por ambas partes a mediados de febrero de 2004, y a partir de esa fecha le
otorgó a Chabán la tenencia del predio con un canon locativo de nueve mil
pesos, otros afirman que el canon locativo era de $ 13.000.
Levy manifestó que después de
rescindido el contrato de alquiler con “Lagarto S.A.”, continuó con esa sociedad una cierta relación
y sin perjuicio que el local estuvo sin alquilarse durante octubre, noviembre y
diciembre de 2003, enero de 2004 y parte de febrero de 2044 durante ese lapso,
mientras buscaba un nuevo inquilino, se realizaron los espectáculos de
“Ráfaga”, “Cacho Castaña” y un encuentro de mujeres aborígenes.
En ese período, Levy
usufructuó la habilitación de Lagarto llevando adelante los recitales de
“Memphis la Blusera”, “El Festival del Tango, el encuentro de mujeres
aborígenes y “Los Conquistadores de la Salsa”.
Como
prueba de que Lagarto era ya de Levy debemos mencionar la documentación que se
encontró en el hotel perteneciente a la firma, el hecho de que se contrataran
otros espectáculos artísticos sin que nadie tuviera contacto, por el tema de la
habilitación, con algún integrante de “Lagarto S.A.” y la circunstancia de
encontrarse documentación que señalaba a “Lagarto S.A.” como parte del mismo
holding que integraban Nueva Zarelux, Central Park S.R.L. y Abax Travel S.R.L..
Entre
la documentación posterior referida a Lagarto se destaca:
1.- Un cheque de reintegro de una suma retenida por la AFIP de fecha 10
de noviembre de 2003 a nombre de Julio Garola, es decir que Levy
cobraba las acreencias de Lagarto;
2.- La factura que “gente del hotel” le entregó a
Marcelo Brahin Adré el 13 de enero de 2004 en razón de “comisiones evento Cacho
Castaña”;
3.- Un mail de Daniel Duek dirigido a Martha
Adalberti conteniendo el texto de una CD que debía firmar Raúl Lorenzo en su
calidad de presidente de Lagarto, dirigida
a Marcelo Brahin Adré, exigiendo el pago de la factura antes mencionada por la
suma de $ 1.500;
Es
decir que Levy se comportó como el dueño de Lagarto y como tal usufructuaba la
habilitación del local al organizar diversos eventos, reclamó deudas en su
nombre, libró facturas, pagó sus gastos, la incluyó dentro de las empresas que
debían ser administradas por sus dependientes y le dio directivas a sus
verdaderos titulares.
En
cuarto lugar se suman dos indicios que avalan aun más la versión brindada por
Raúl Lorenzo, los hermanos Daniel y Eduardo Ripa y Alejandro Trías, en torno al
acuerdo al que habían llegado con Levy.
Ellos
son:
1.- El incumplimiento de la
cláusula cuarta del contrato de cesión de acciones obrante a fs. 160/162 entre
los cedentes de las acciones de Lagarto y los Ripa (Daniel y Eduardo), Lorenzo,
Trias y Vázquez, por parte de estos últimos ya que le entregaron esos bienes a
Levy, que no fue ejecutada seguramente esperando que Levy les pagara a ellos,
y;
2.- La lentitud con que los
cedentes llevaron adelante las ejecuciones que tuvieron contra los Ripa,
Lorenzo y Trias.
Así
las cosas se puede concluir que después de terminado el contrato de locación
entre Nueva Zarelux y Lagarto, Lagarto pasó a ser una de las tantas empresas
que Levy, siempre oculto, controlaba.
Los
Ripa (Daniel y Eduardo) y el resto de los socios de “Lagarto S.A.”, no tuvieron
más remedio que negociar con Levy para que este se hiciera cargo de la deuda
que ellos mantenían con los anteriores accionistas de Lagarto y por eso, aun
vencido el contrato de locación, siguieron haciendo trámites, ya en claro favor
de Levy, para mantener la habilitación del local a su nombre, único activo
válido de la sociedad. Por eso precisamente el 18 de noviembre de 2003 pidieron la renovación del
certificado antiincendio momento en el cual al local todavía no había llegado
Chabán y el contrato a favor de ellos se encontraba vencido y sin posibilidad
alguna de ser renovado.
La versión brindada por Levy respecto al acuerdo
sobre la habilitación al que arribaron supuestamente Omar Chabán y los restantes
imputados de Lagarto se termina de desvanecer cuando se repara en que el libro
de habilitación del salón se encontraba para la fecha de los hechos en el hall
del hotel “Central Park”. El mismísimo Chabán, recalcó siempre que la
habilitación del local o salón estaba guardada en el hotel.
Esta circunstancia resulta por demás relevante, dado
que si efectivamente Chabán hubiera pagado una suma de dinero por usar la
habilitación, lo mínimo que hubiera exigido como contraprestación es tener en
su poder la documentación pertinente.
En resumen, los numerosos elementos de prueba colectada permiten
afirmar que Rafael Levy era además del dueño del inmueble donde se emplazaba el
local “República Cromañón”, el titular de hecho de la firma “Lagarto S.A.” y
por ende tenía la facultad de disponer de la habilitación que permitía
funcionar el local.
3.- La relación entre Rafael Levy-Omar Chabán
Sostiene
esta querella que Rafael Levy y Omar Chabán eran socios en la explotación del
local República Cromañón.
En
primer lugar se acreditó en autos que Levy no tenía con los otros “locatarios”.
Los testigos han señalado que Chabán siempre tenía prioridad para hablar con
él, y siempre conseguía hacerlo, mientras que los otros locatarios del resto de
los inmuebles y emprendimientos que comprendía el complejo eran derivados a
otras personas.
De
otro lado Mario Díaz aseguró que cuatro meses antes de la tragedia, por orden
del hotel, se cerraron dos de los baños ubicados en el sector vip para que
quedaran de su lado, dijo que Chabán estaba como dominado por la gente del
hotel, se sentía atado por ellos”, parecía que Chabán no tenía el uso exclusivo
del lugar como debía tener un inquilino.
Gabriel
García Aidembaum sostuvo que en los preparativos de “Rockmañón” pudo observar
que toda decisión que se adoptara respecto del salón necesitaba previa
autorización de Levy. Dijo, corroborando lo de Díaz que fue Levy quien ordenó
cerrar un baño ubicado en la parte vip del salón para que quedara del lado del
hotel, cuando Omar Chabán ya estaba en el lugar, circunstancia que evidenciaba
que no los vinculaba una relación locador-locatario pues, de haber sido así,
jamás podría haberse efectuado una modificación como esa.
A
ello se suma, las “reuniones” y conversaciones periódicas que tendría Chabán
con Levy o alguno de sus subordinados directos, de las cuales da cuenta
Maximiliano Chaparro, Mariano Blouhier y Martha Adalberti. Las reuniones eran
con Olmos o con Garola. Pero también Levy participó aproximadamente entre 5 y
10 de ellas.
El
cuaderno América secuestrado en dependencias del hotel así como las anotaciones
de fecha 7 de enero, 3 de marzo y 18 de junio de la agenda Style dan cuenta de
reuniones y conversaciones periódicas entre ambos.
Hay
dos elementos entonces, encuentros frecuentes y poder de decisión sobre las
instalaciones del local que de modo alguno Levy repetía con sus otros
locatarios.
Otro
elemento es que Levy documentó su vínculo locativo con todos sus inquilinos
pero no hizo lo mismo con Chabán.
Incluso respecto del local, cuando “Nueva Zarelux” lo adquirió de
“National Uranus” en lugar de continuar con el contrato vigente firmaron un
nuevo contrato. “Lagarto S.A.” siempre explotó el lugar con contrato de
locación escrito vigente.
Otro
elemento es que no se concibe seriamente que semejante inmueble sea alquilado
sin contrato, sin recibos, sin garantías de ninguna especie. La explicación de
Levy respecto de que Chabán le generó confianza en el sentido de que era una
persona que le iba a pagar no resiste el
menor análisis y no se condice con la condición de comerciante avezado del
imputado.
Otro
elemento es que en el período en que estuvo Chabán el salón era ofrecido en la
página oficial del hotel como anexo del mismo con una capacidad mayor a las
3.000 personas. Olmos, según Maximiliano Chaparro era uno de los encargados de
cerrar los acuerdos respecto del salón. En este sentido hay que destacar la
nota obrante en autos de la cual surge que en el mes de abril de 2004 el salón
era ofrecido como “Central Park Stadium” con una capacidad para 5.500 personas.
En
el mismo sentido apuntan los ofrecimientos del hotel, 13 en número, a distintos
clubes de básquet dentro de los cuales se incluía un salón cubierto “…con las medidas de una cancha de básquet y
donde el mismo tendrá sus respectivos aros, este salón tiene 1000 metros
cuadrados y se encuentra dentro del hotel.” Los ofrecimientos son de fecha 10
de agosto de 2004 cuando se supone que Chabán ya estaba locando el salón.
Otro
elemento es cuando se ingresa por la fuerza cuando Flavio Heredia corta el
candado para una cena y el otro es cuando se organiza la fiesta de fin de año
pocos días antes del 30 de diciembre.
No
parece propio de una relación locador-locatario que el primero utilice el bien
locado para cuestiones personales y mucho menos que tenga la posibilidad de
ingresar por la fuerza al mismo.
Otro
elemento es que en marzo de 2004 Eduardo Passeggi menciona que organizó en el
salón una presentación del grupo cubano “Los conquistadores de la Salsa”.
Acordó el tema con Garola y con Levy con quienes acordó inicialmente que
utilizaría el predio durante un año cosa
que finalmente no hizo por cuanto desde el hotel le dijeron que habían llegado
a un acuerdo con Chabán. El presumía que la gente del hotel buscó conseguir más
dinero, acordando con Chabán repartir a porcentaje las ganancias de cada
evento, máxime teniendo en cuenta que esa modalidad es característica del
ambiente del rock.
Otro
elemento es que en abril de 2004 cuando el sonidista de Callejeros ingresó sus
equipos por la puerta alternativa de emergencia Garola lo llamó y le indicó que
“por problemas con la gente del hotel y por problemas de sonido esta puerta la
había cerrado él y había que mantenerla cerrada”. Nuevamente dependientes
directos de Levy ingresaron al salón y dispusieron a su antojo de los medios de
salida, situación claramente incompatible con un vínculo locador locatario.
Otro
elemento son las puertas una ubicada en la conserjería del hotel y otra en el
primer piso que permitían ingresar desde el hotel al salón las que en la época
de los hermanos Ripa no existían. Estas puertas estaban en infracción ya que
por la habilitación del local este no podía tener comunicación con el hotel.
Esto
demuestra que cuando terminó el contrato con Lagarto la idea de Levy fue
unificar la explotación del hotel con el salón.
Otro
elemento es que en la conserjería del hotel estaban colocadas llaves que
correspondían al salón tales como cabina
de sonido, camarín, portón de garaje, depósito interior de camarín es decir,
todas actividades propias del salón que nada tenían que ver con el hotel si no
se tratara de una explotación conjunta.
Esto
indica que Levy no quería locar el salón sino explotarlo comercialmente. En ese
sentido se destaca la modalidad de contrato con Memphis la blusera, a través
del acuerdo entre Carlos Alberto Fuentes y Garola con un pacto del 70 y 30 por
ciento. Fuentes se retiró enojado luego de que no se le permitiera seguir
cuando se presentó un Sr. Manzini para organizar un recital de Cacho Castaña.
Por
su parte, Marcelo Brahin Adré explicó que para el “día nacional del tango” y un
recital de “Ráfaga” llegó a un acuerdo con Garola por el cual se dividían las
ganancias en un porcentaje de 70% para él y 30% para la gente del hotel.
En
resumen el hotel suministraba el lugar, la habilitación, el mantenimiento y la
limpieza, en tanto el productor contrataba el artista, se hacía cargo de la
seguridad, la publicidad y la logística.
Este
era el cuadro contemporáneo a la llegada de Omar Chabán al hotel.
Levy
sabía además que nunca iba a poder alquilar el local para que lo utilizaran
terceras personas porque conseguir nuevamente la habilitación era imposible,
tenía entonces que manejarse con la vieja habilitación conseguida por Lagarto y
explotar él, en sociedad con un tercero, el salón. Comprando “Lagarto S.A.” Levy unificaba predio y habilitación, una
habilitación que jamás conseguiría nuevamente.
Precisamente por esto último
Chabán no pidió una nueva habilitación ni efectuó la transferencia
correspondiente de la habilitación, supuestamente en manos de los hermanos
Daniel y Eduardo Ripa, Lorenzo y Trías, porque, en realidad, su nuevo socio en
la explotación del local, Levy, era quien “de hecho” controlaba la empresa
titular de la misma, es decir, Lagarto.
Por todo eso Levy y Chabán
conformaron una sociedad a fin de explotar el local “República Cromañón”
mediante la organización de recitales de rock.
El art. 1648 del Código Civil establece que habrá sociedad “…cuando
dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada uno con una
prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero que
dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiera aportado”.
Sea en esos términos, o en los de la sociedad accidental prevista en los arts.
361, sigts. y concs. del Código de Comercio (ley 19.550), Levy y Chabán
llevaron adelante su emprendimiento comercial.
En
esa sociedad Levy aportaba el salón y la habilitación y Chabán aportaba su
conocimiento del mundo artístico y sus contactos.
4.- La organización del recital del 30 de
diciembre de 2004. Rafael Levy como garante
Avanzo
ahora en relación a la responsabilidad que a Rafael Levy le cabe en los
acontecimientos ocurridos el 30 de diciembre de 2004.
A
quedado establecido que tanto Chabán como los integrantes del Grupo Callejeros
fueron co-organizadores del recital efectuado en el local “República Cromañón”
el 30 de diciembre de 2004 y por esa razón solamente de ellos se podía decir
que tenían una posición de garantes respecto de la evitación de resultados
lesivos para los concurrentes al recital. (Chabán se quedaba con el 30% del
producido y la banda con el 70%).
Ahora
bien las pruebas colectadas en autos permiten sostener fundadamente que Rafael
Levy también ostentaba esa posición de garante respecto de la organización del
recital del 30 de diciembre de 2004 derivada de su calidad de socio en la
sociedad que conformó con Omar Chabán en la explotación del salón denominado
“República Cromañón”.
Es
decir que por un lado se encuentran los aportes que a la organización del
evento hicieron los integrantes de la banda musical y por el otro aquellos que
a esa organización hicieron Omar Emir Chabán y Rafael Levy.
La
mayor parte de las contribuciones que efectuó Chabán al evento no las hizo en forma
independiente de su socio, Rafael Levy.
La
probada sociedad Levy-Chabán, pone en pie de igualdad al primero respecto del
segundo en punto a la obligación que tenían de impedir un resultado típico
derivado de la organización defectuosa del recital en cuestión.
Levy,
al igual que Chabán, tenía la custodia de una fuente de peligro, estaba
obligado a cumplir con las normas de seguridad consagradas respecto del local y
tenía competencia para tomar las medidas del caso para evitar que se elevara el
riesgo.
Esa calidad vino a
constituirse en la razón objetiva que lo obligaba a evitar resultados lesivos
para el bien jurídico protegido ocasionados por peligros que no fueron
directamente creados por él, como por ejemplo el uso de pirotecnia, el cacheo
deficiente, las condiciones de algunas de las vías de salida.
Levy
no puede alegar el principio de confianza en base al cual una persona tiene la
expectativa fundada de que terceros, en este caso Chabán, cumplirían con los
deberes asignados a su cargo (verbigracia cacheo, condiciones de las vías de
salida, etc.) pues era plenamente conciente que ello no se hacía o que se hacía
de forma deficiente.
Pero
menos podría ampararse en ese principio dado que su asociación con Chabán nació
para realizar una actividad que se encontraba al margen de la ley. Esa relación
se origina, sabiendo ambos que en un local bailable clase “C” se iban a
realizar recitales de rock, que iban a ingresar más personas que lo que la
habilitación permitía, que la puerta alternativa de emergencia iba a estar
cerrada para evitar inconvenientes con los huéspedes del hotel.
Sentado
esto, Levy, no solo por su condición de socio de la cara visible de la sociedad
tenía el mandato legal de intervenir, también porque fue quien introdujo varios
de los factores que convirtieron al lugar en una trampa mortal. Es decir, fue,
al igual que Chabán y los miembros del grupo Callejeros, generador por sí de
situaciones que pusieron en riesgo el bien jurídico que lo colocaron en una
posición de garante por injerencia.
En
otras palabras, Levy, además de su condición de socio, por ser creador del
peligro, debió prevenir sus consecuencias lesivas.
Roxin sostiene al respecto que “la
conducta decisiva para la fundamentación de una posición de garante es la
posibilidad de imputación objetiva del comportamiento precedente causante del
peligro. Pues sólo aquél a quien se
puede imputar conforme a parámetros jurídicos el peligro creado tiene la
responsabilidad de ello y, llegado el caso, debe prevenir la transformación de
la puesta en peligro en una lesión diferente o en otra más grave…” (Cfr. Roxin,
Claus; “Injerencia e Imputación Objetiva” en Nuevas formulaciones e las
ciencias penales –Homenaje a Claus Roxin-, Lerner, La Lectura, Córdoba, 2001).
Rafael
Levy tenía posición de garante derivada tanto de su calidad de socio de Chabán
como por ser creador de peligros, actuación precedente, que le imponía la
obligación de evitar el resultado lesivo.
5.- La injerencia y
conocimiento del imputado de los factores de riesgo
5.1. La excesiva cantidad de
concurrentes al local
La noche
de los hechos la cantidad de gente en el interior del local superaba largamente
la permitida por la habilitación municipal de 1.031. Esto era perfectamente conocido por Levy
quien publicitaba el salón ofreciéndolo como con capacidad para 5.500 o 5000
espectadores. (Central Park Stadium). Garola también les había dicho a Raquel
Tela y Marcelo Brahin Adré que en el local entraban 5.000 espectadores. A
Chabán le dijeron que en el lugar Rodrigo había llevado a 5.000 personas, que
si le hubieran dicho 1.000 no lo hubiera empezado a trabajar. En el de Cacho
Castaña fueron 2000 y en el de Ráfaga 1.300.
Levy
resulta responsable de la introducción de este factor de riesgo por el cual se
vio dificultada y/o impedida la salida del público cuando comenzó el siniestro.
5.2. El cambio del objeto
de la habilitación
La
desnaturalización del objeto de la habilitación que era para local bailable
clase C con la capacidad ya señalada utilizando el lugar para efectuar
recitales con un número de personas notablemente superior consistió en una
notable elevación del riesgo para los concurrentes al evento. Esto Levy lo
sabía por la naturaleza de la actividad, porque había dado recitales antes de
que ingresara Chabán a la sociedad y porque incluso había ido en dos
oportunidades a recitales en Cromañón.
5.3. El uso de pirotecnia
y el cacheo deficiente
Levy lo
reconoció expresamente cuando señaló que en oportunidad de concurrir a un
recital de “Callejeros” pudo ver que el público prendía “como luces altas”. A
sabiendas de ese riesgo omitió, en su carácter de socio de Chabán y con poder
de decisión al respecto, dar las directivas para que el cacheo fuera eficiente
eliminando así ese factor de riesgo. Levy debió extremar los cuidados para que
ese factor de riesgo, uso de la pirotecnia, no se repitiera.
5.4. Las condiciones de
las vías de salida y de los medios de extinción y prevención de incendios
El local estaba habilitado con la
llamada “puerta alternativa de emergencia” y su presencia era tan importante
que mereció una referencia expresa en la plancheta respectiva.
Está probado que durante el recital
estuvo cerrada y que aun luego de iniciado el incendio no fue abierta. La
circunstancia de que inmediatamente se cortara la iluminación y que el cartel
ubicado en la parte superior de la puerta permaneciera iluminado señalando la
salida fue una verdadera trampa moral al atraer a cientos de personas en esa dirección
siendo que, como se dijo, estaba cerrada y no fue abierta una vez comenzado el
incendio. La puerta fue cerrada por Chabán pero con conocimiento de Levy quien
insistía siempre, a través de sus dependientes, entre ellos Garola, que la
misma debía estar cerrada, esto se lo hicieron saber a Raquel Tela y Marcelo
Adré.
Es
evidente que Chabán, que no podía tener beneficio alguno en cerrar esa puerta,
lo hizo a pedido de su socio Levy el único que no quería que el público que
concurría al salón ingresara al hotel.
Otro elemento por el que debe
responder Levy es por la guata que
cubría el techo y la media sombra la cual, conforme se ha probado, se
encontraban en el lugar antes de que llegara Chabán. El “cielo de estrellas”
del que hablaron los testigos Tela y Chaparro que tenía El Reventón pero que se
encontraba allí incluso desde antes que comenzara a explotarlo Lagarto S.A. con
El Reventón.
Chabán incluso declaró que quería
retirar esos materiales pero que no pudo hacerlo porque no tenía total libertad
y no podía, por una prohibición que tenía, romper la estética del salón.
6.-
La realización del riesgo en el resultado
Corresponde ahora analizar si los
riesgos creados con la organización del recital en las condiciones expuesta, se
concretaron en el resultado.
Quedó ya probado que el 30 de
diciembre de 2004, aproximadamente a las 22,50 hs. instantes después que
comenzara el recital de Callejeros… Gases tóxicos como monóxido de carbono y
ácido cianhídrico se esparcieron en el interior del salón provocando el saldo
de 193 muertes y cientos de lesionados. El fuego se propagó en menos de 13
minutos…
La desnaturalización de la
habilitación influyó por cuanto si el lugar hubiera estado habilitado como
microestadio, para realizar los recitales hubiera requerido contar con
autorización del Gobierno de la CABA, personal médico, personal de seguridad,
bomberos, personal policial. La Cámara sostuvo en su momento que de la
desnaturalización de la habilitación se desprende que “no sólo se crearon innumerables
riesgos sino que además, no se tomó ninguna de las medidas que podrían haber,
sino evitado totalmente, al menos disminuirlos”.
Por
lo expuesto no caben dudas de que los riesgos creados con la deficiente
organización del recital se concretaron en el resultado, es decir en la muerte
de 193 personas y centenares de lesionados.
Así, entre
ellas, las muertes de Fernando Luis AGUIRRE, Fernando PEÓN, Mauro Leonel ORREGO, Guido MUSANTE, Ezequiel
Adolfo AGÜERO, Gisela Rebeca BARBALACE,
Diana Hebe NOBOA se produjeron “asfixia
por inhalación. Intoxicación por monóxido de carbono” y en el caso de Sebastián
Ricardo CWIERZ
resultó por “Intoxicación por monóxido de
carbono - Quemaduras de vías aéreas superiores” y Cecilia
Irene NOBOA por
“Congestión
y edema de pulmón - Hemorragia Meníngea - Intoxicación por monóxido de carbono”, conforme surge de los informes de
autopsia y médico-legales practicados a su respecto por los integrantes del
Cuerpo Médico Forense de la
Nación.
7.-
La responsabilidad penal de Levy y la calificación legal
Lo expuesto respecto de la posición
de garante de Levy en orden al recital del 30 de diciembre de 2004 y la
violación del deber de cuidado con la realización de los riesgos por el creados
los que tuvieron directa incidencia en el resultado muerte de mis representados
y en el del total de los fallecidos como así también de los heridos, me llevan
a considerar que el mismo es autor penalmente responsable del delito de estrago
doloso agravado por haber sido causa inmediata de la muerte de personas (art.
186, inciso 5° del Código Penal de la Nación)-
El imputado cometió tal figura por
omisión por cuanto no provocó activamente el incendio desatado el 30.12 sino
que omitió neutralizar los riesgos por él introducidos los cuales a la postre
se realizaron en el resultado muerte y lesiones.
Respecto del encuadramiento de la
conducta de Levy en el tipo previsto y reprimido por el art. 186 , inciso 5to. del
CP se tiene dicho que:
Así se ha sostenido que “El incendio típico del artículo 186 es el fuego peligroso, que se
caracteriza por su expandibilidad, a causa de que, en sí mismo, es
incontrolable, aunque pueda ser controlado por una particular acción del hombre
(p. Ej. Mediante tareas de apagamiento) o neutralizado por acontecimientos naturales
(lluvia, vientos contrarios)... El peligro común creado por el fuego debe ser
un peligro concreto, es decir, corrido de manera efectiva por bienes
indeterminados a raíz de su expandibilidad.” (CREUS Carlos y BUOMPADRE Jorge
Eduardo “Derecho Penal, Parte Especial tomo 2”, 7ª edición actualizada y
ampliada, editorial Astrea, página 5, año 2007).-
Esto quedó acreditado por el informe de la División
Siniestros de la Superintendencia Federal de Bomberos de la PFA.
El peligro común se desprende del informe aludido en
este sentido se tiene dicho que
: “...una vez
corrido el peligro común causado por el incendio, no interesan ya las
características de éste: no es imprescindible, por ejemplo, que se presente con
llamas, ni que su vastedad sea elemento determinante de la tipicidad; un fuego
grande puede no constituir el incendio del Art.186.” (Creus y
Buompadre, op. cit., página 5).-
En
resumen el incendio producido en el local República Cromañón fue susceptible de
generar un peligro común y por ende, reunió las características de aquel que
prevé el art. 186 del código de fondo.
Levy,
como vimos, introdujo elementos de riesgo que se concretaron en el resultado
sin haber cumplido con su rol de garante.
En
cuanto al elemento subjetivo del tipo es evidente que se representó el
resultado por cuanto ya antes habían ocurrido incendios pero, evidentemente,
mostró desprecio hacia el mismo y continuó con su misma conducta omisiva motivo
por el cual entiendo debe responder por el delito aludido a título de dolo.
Entiendo
que no puede reprochársele a Levy haberse representado el resultado muerte por
lo que se encuentra un impedimento para reprochar al imputado el delito de
homicidio simple reiterado, figura que en este caso queda desplazada como se ha
visto por la de estrago doloso agravado por la muerte de personas. Levy resulta
así coautor del resultado junto a Chabán y los miembros de Callejeros en lo que
respecta a esta cuestión, sostiene Zaffaroni que La
coautoría funcional presupone un aspecto subjetivo y otro aspecto objetivo. El
primero es la decisión común al hecho, y el segundo es la ejecución de esta
decisión mediante división de trabajo.” (ZAFFARONI,
Eugenio Raúl “Derecho Penal Parte General”, editorial EDIAR, página 785).-
8.-
La pena
A los fines de la graduación de la
pena a aplicar a Levy en el marco de la figura referida señalo que, en primer
lugar, no encuentro atenuantes, sí, en cambio, agravantes, un elemento central
de la agravante lo es la cantidad de muertos y heridos producidos por su
accionar a lo que se agrega su conducta anterior de la que se desprende su
acabado conocimiento de la actividad que emprendía, su experiencia en la
materia y la circunstancia de que intentó siempre como empresario,
preventivamente y hacia el futuro, dotarse de una cobertura, tanto a partir de
sociedades artificialmente creadas como mediante la interposición de personas o
la ficción, para el caso, de un contrato de locación con Chabán, de todo tipo
de responsabilidad hacia terceros ya fuera de naturaleza tributaria, administrativa,
laboral, civil, comercial o penal.
Asimismo considero que la conducta
de Levy concomitante con el hecho también es una agravante porque su presencia
en el lugar el día 30 de diciembre solo tuvo por objetivo verificar que no
ingresara al predio del hotel persona alguna de las que trataban,
desesperadamente, de salir del salón hacia la calle. Destaco incluso que con
insultos Levy condenó la actitud de algunos de los empleados del hotel que
según él “permitieron” el ingreso de los jóvenes que estaban en el salón al
mismo.
Su posterior actitud de lamentar el
hecho en este juicio no puede computarse como atenuante toda vez que no se
correspondió con actividad alguna en ese sentido que demostrara efectivamente
que ese lamento es sincero. En realidad Levy se lamentó en este juicio no de
las 193 muertes y de la suerte corrida por centenares de afectados por lesiones
sino de su propia suerte.
Así las cosas solicito se condene a Rafael Alberto Levy, de las
demás condiciones personales obrantes en autos, a la pena de 18 años de prisión por ser autor penalmente responsable
del delito de estrago doloso por incendio agravado por causar la muerte de
personas, con más las costas del proceso. (conf. arts. 41, 45, 186 inc. 5 y
concs. del Código Penal).
